혼인의 무효

제1절 혼인의 무효 //

제1절 혼인의 무효

1. 의의 및 성질

가. 의의

혼인의 무효는 혼인성립 이전의 단계에서 그 성립요건의 하자로 인하여 유효한 혼인이 성립하지

않은 것을 말한다. 민법 제815조는 혼인무효의 사유로 ① 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때, ② 혼인이 제809조 제1항230)의 규정을

위반한 때, ③ 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때, ④ 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때의 4가지231)를 규정하고 있고,

이는 크게 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때와 당사자간이 근친일 때로 나눌 수 있다.

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230) 민법 제809조 제1항 : 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다)

사이에서는 혼인하지 못한다.

231) 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제815조는

혼인무효의 사유로 ① 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때, ② 당사자간에 직계혈족, 8촌이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 또는

있었던 때, ③ 당사자간에 직계 인척, 부(夫)의 8촌이내의 혈족인 인척관계가 있거나 또는 있었던 때의 3가지를 규정하고 있었다.

<제요> 그런데 혼인은 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 호적법이

정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 요식행위이므로(민법 제812조) 그 신고의 부존재, 부적법 등과 같은 절차상의 하자도

혼인무효의 사유로 되는가에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 그와 같은 사유는 혼인부존재의 사유로 될 뿐이라는 견해가 있다. 그러나 후자의

견해에서도 혼인불성립 또는 부존재확인의 소나 부부관계부존재확인의 소는 가사소송법상 인정되지 아니하는 관계로 혼인무효소송에 의하거나 그에 준하여

취급할 것이라고 하므로 긍정설과 실질적인 차이가 있는 것은 아니다. 판례는 당사자의 혼인신고가 없었는데도 그 신고가 있었던 것처럼 가장신고하여

호적기재가 이루어진 것만으로는 혼인의 효력이 발생할 수 없다고 하고(대법원 1976. 7. 20. 76마267-272 결정 등), 혼인신고서

작성 후 그 제출 전에 일방이 혼인의사를 철회한 때에는 혼인의사의 합치가 없어 혼인은 무효(대법원 1983. 12. 27. 선고 83므28

판결)라고 하는 반면에, 혼인신고에 관하여 대리권이 수여될 수 없는 미성년자에 의하여 구술로 혼인신고되어 호적기재가 이루어졌더라도 당사자간에

혼인의 합의가 있었던 때에는 그 혼인은 무효로 되지 않는다(대법원 1978. 2. 28.선고 78므1 판결 등)거나 혼인의 실체는 갖추었으나 그

신고만을 하지 아니한 상태에서 일방의 부재중에 타방이 혼인신고를 하였더라도 그 혼인이 당연히 무효로 되는 것은 아니다(대법원 1980. 4.

22. 선고 79므77 판결)라고 하여 절차상의 하자를 혼인의사의 유무라는 실체상의 하자와 관련하여 무효여부를 정하려는 것으로 보인다.

<제요> 나. 민법시행 전에 성립된 관습법상의 혼인에 관하여도 민법의 규정에 따른

혼인무효의 사유가 있는 때에는 혼인무효의 소를 제기할 수 있다(제정민법 부칙 제2조, 제18조). 그러나 관습법상의 혼인무효사유가 있었더라도 그

사유가 민법이 정한 혼인무효사유에 해당하지 아니하는 경우에는 그 혼인은 유효하다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79므11 판결).

(1) 당사자간에

혼인의 합의가 없는 때

168

(2) 당사자간이 근친일 때 173

혼인 당사자간이 근친일 때

(3)

혼인신고 없이

가족관계등록부에 혼인된 것으로 기록되어 있을 때

174

혼인무효의 소의 성질에 관하여는 확인소송설과 형성소송설이 대립되어 있다.246) 판례는

확인소송설에 서 있는 것으로 보인다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결 등).

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246) 형성소송설은 신분관계를 획일적으로 확정할 필요가 있고 혼인무효의 판결에 대세효가

인정되는 점에 비추어 성립에 하자가 있는 혼인이라도 그 무효를 선언하는 판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것이므로 혼인무효의 소는 형성의

소라고 하고, 확인소송설은 혼인무효가 혼인취소와는 달리 소에 의하여야 한다는 규정이 없고 혼인의 성립요건에 하자가 있는 때에는 그 혼인은

당연무효이므로 그 확인을 소구하는 것으로서 확인소송이라고 한다. 확인소송설에 의하면, 혼인무효의 주장을 반드시 소구하여야만 하는 것은 아니고

예컨대, 상속회복의 소에서 선결문제로 주장할 수도 있게 된다.

<제요> 다. 혼인무효의 소의 성질에 관하여는 확인소송설과 형성소송설이 대립되어

있다. 형성소송설은 신분관계를 획일적으로 확정할 필요가 있고 혼인무효의 판결에 대세효가 인정되는 점에 비추어 성립에 하자가 있는 혼인이라도 그

무효를 선언하는 판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것이므로 혼인무효의 소는 형성의 소라고 하고, 확인소송설은 혼인무효가 혼인취소와는 달리

소에 의하여야 한다는 규정이 없고 혼인의 성립요건에 하자가 있는 때에는 그 혼인은 당연무효이므로 그 확인을 소구하는 것으로서 확인소송이라고

한다. 확인소송설에 의하면, 혼인무효의 주장을 반드시 소구하여야만 하는 것은 아니고 예컨대, 상속회복의 소에서 선결문제로 주장할 수도 있게

된다. 판례는 확인소송설에 서 있는 것으로 보인다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결 등).

<제요> 라. 무효혼인의 추인이 인정되는지에 관하여도 학설상 다툼이 있으나, 통설

및 판례(대법원 1965. 12. 28. 선고 65므61 판결)는 민법 제139조는 신분법에 그대로 적용할 수 없고, 혼인신고가 일방 당사자

모르는 사이에 이루어져 무효인 경우에도 그후 쌍방 당사자가 그 혼인에 만족하고 부부생활을 계속한 때에는 그 혼인은 처음부터 유효하다고 한다.

2. 당사자

가. 원고적격

(1) 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족은 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수

있다(가소 23조). 법정대리인은 당사자의 법정대리인을 말한다. 그러나 미성년자의 경우에는, 혼인무효의 소가 제기되더라도 그 혼인으로 인한

성년의제의 효과가 유지되는 것으로 봄이 타당하므로(179면 참조) 법정대리인은 있을 수 없게 된다. 따라서 여기에서의 법정대리인은 주로 당사자가

금치산자, 한정치산자 등인 경우의 법정대리인을 가리키게 된다.

(2) 그 밖의 자에게도 원고적격이 인정되는지의 여부가 문제될 수 있으나, 혼인무효의 소를

확인소송으로 파악하는 이상 이를 부정할 이유가 없고, 혼인무효의 소의 제기권자를 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족으로 한정한 취지는

그들에 대하여는 따로 확인의 이익이 있음을 입증하지 않더라도 당연히 그 이익이 있는 것으로 본다는 취지이고, "언제든지"는 이를 의미하는

것이라고 할 수 있다.247)

원고적격을 가지는 자 수인(數人)이 처음부터 공동으로 소를 제기하거나 타인이 제기한 소에

원고로 참가하면 유사필수적공동소송이 된다.

나. 피고적격

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247) 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 전원합의체판결 참조

부부의 일방이 소를 제기할 때에는 배우자가 상대방으로 되고(가소 24조 1항), 제3자가

제기할 때에는 부부를 상대방으로 하고, 부부 중 일방이 사망한 때에는 생존자를 상대방으로 한다(같은 조 2항). 혼인무효의 사유에 절차상의

하자도 포함된다고 보는 이상, 여기의 "부부"는 그 실체와는 관계없이 가족관계등록부 기록상 혼인한 것으로 등재되어 있는 자를 가리키고,

"배우자" 역시 같은 의미이다. 제3자가 소를 제기하는 때에는 부부 쌍방이 피고로서 필수적공동소송인으로 된다.

상대방으로 될 자가 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다(같은 조 3항). 즉, 배우자의

일방이 사망한 후 생존배우자가 혼인무효의 소를 제기하거나 배우자 쌍방이 모두 사망한 후 제3자가 혼인무효의 소를 제기할 때에는 검사를 상대방으로

하여 제기할 수 있다.

<제요> 배우자의 일방이 사망한 경우에 생존배우자와 검사가 공동으로 피고가 되는

것은 아니다.

3. 관할

가. 토지관할

(1) 혼인무효의 소는 부부생활의 실태와 사건의 유형에 따라 토지관할을 달리 한다. 즉, ①

부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이, ② 부부가 최후의 공통의 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에

부부 중 일방의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이, ③ 위의 각 경우에 해당하지 아니하는 경우로서 부부의 일방이 타방을 상대방으로 하는

때에는 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원, 부부의 쌍방을 상대방으로 하는 때에는 부부 중 일방의 보통재판적소재지의 가정법원이, ④ 부부의

일방이 사망한 경우에는 생존한 타방의 보통재판적소재지의 가정법원이, ⑤ 부부 쌍방이 사망한 경우에는 부부 중 일방의 최후의 주소지의 가정법원이,

각각 관할법원으로 되고, 그 관할은 전속관할이다(가소 22조).

(2) 위 ②의 "최후의 공통의 주소지"가 무엇을 가리키는지에 관하여는, 부부가 최종적으로

부부로서의 공동생활을 영위하던 주소지를 뜻한다는 견해와 부부의 공동생활을 필요로 하지 아니하고 각자 주소를 달리하더라도 동일한 가정법원의

관할구역 내에 있는 것이면 충분하다는 견해가 있다.248)

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248) 예컨대, 부부가 서울에서 동거하면서 공동생활을 영위하다가 별거를 시작하였으나 우연히

각자가 부산으로 주소지를 옮겨 상당기간 생활한 후 일방만이 다시 광주로 주소지를 옮겨 현재 그곳에서 생활하고 있는 경우에는, 전설에 의하면 위

① 또는 ②의 규정이 적용될 수 없어 ③에 따라 상대방의 보통재판적소재지인 부산 또는 광주지방법원이 관할법원으로 되고, 후설에 의하면 위 ②의

규정이 적용되어 부산지방법원만이 관할법원으로 된다(서울가정법원의 실무는 주로 전설의 견해에 따르고 있다).

나. 사물관할

혼인무효의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 3조).

4. 심리

가. 소송요건 등

(1) 협의이혼 등으로 이미 해소된 혼인관계의 무효확인이 허용되는지 여부

혼인무효의 소에 있어서도 권리보호의 이익 등과 같은 소송요건이 구비되어야 함은 당연하다.

협의이혼 등으로 이미 해소된 혼인관계의 무효확인을 구하는 것이 허용되는지가 문제되는데, 혼인당사자 중 일방이 사망하면 그 혼인관계는 해소되고

따라서 기왕의 혼인관계는 과거의 관계로 된다고 볼 수 있는데 이러한 경우에도 검사를 상대방으로 과거의 혼인관계의 무효확인을 구할 수 있는

점(가소 24조 3항, 1항), 대법원 판례가 협의파양으로 양친자관계가 해소된 이후에도 입양의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다{대법원

1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560(반소) 판결 등}고 보는 점 등에 비추어 이를 긍정하는 것이 타당하다고 본다.249)

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249) 이에 관한 대법원 판례로는 혼인무효의 효과는 기왕에 소급하는 것이고, 그것이 적출자의

추정, 재혼의 금지 등 당사자의 신분법상의 관계, 재산상속권 등 재산법상의 관계에 있어 현재의 법률상태에 직접적인 중대한 영향을 미치는 경우에는

그 무효확인을 구할 정당한 이익이 있고, 따라서 협의이혼으로 혼인관계가 형식상 해소되었더라도 그와 같은 확인의 이익이 있는 이상 혼인무효의 소를

제기할 수 있다고 하여 이를 긍정한 것(대법원 1978. 7. 11. 선고 78므7 판결)이 있는 반면에, 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가

이미 협의이혼신고에 의하여 해소되었다면 청구인이 주장하는 위 혼인관계의 무효확인은 과거의 법률관계의 확인으로서 그것이 청구인의 현재의 법률관계에

영향을 미친다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이혼한 것처럼 호적상 기재되어 있어 불명예스럽다는

사유만으로는 확인의 이익이 없다고 하여 이를 부정한 것(대법원 1984 2. 28. 선고 82므67 판결)도 있다.

<제요> 혼인무효의 소에 있어서도 권리보호의 이익 등과 같은 소송요건이 구비되어야

함은 당연하다. 이미 해소된 혼인관계의 무효확인을 구하는 것이 허용되는지에 관하여 판례의 태도는 일정하지 않다. 과거의 법률관계의 확인을 구하는

것으로서 확인의 이익이 없다고 판시한 것(대법원 1984. 2. 28. 선고 82므67 판결)이 있는 반면에, 혼인무효의 효과는 기왕에 소급하는

것이고 그것이 적출자의 추정, 재혼의 금지 등 당사자의 신분법상의 관계, 재산상속권 등 재산법상의 관계에 있어 현재의 법률상태에 직접적인 중대한

영향을 미치는 경우에는 그 무효확인을 구할 정당한 이익이 있고, 따라서 협의이혼으로 혼인관계가 형식상 해소되었더라도 그와 같은 확인의 이익이

있는 이상 혼인무효의 소를 제기할 수 있다고 한 것(대법원 1978. 7. 11. 선고 78므7 판결)도 있다. 또, 경우에 따라서는 혼인무효의

소를 제기하는 것이 신의칙에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당될 수도 있다(대법원 1983. 4. 12. 선고 82므64 판결, 1987. 4.

28. 선고 86므130 판결 등 참조).

(2) 혼인무효의 소 제기가 권리남용에 해당되는 경우

경우에 따라서는 혼인무효의 소를 제기하는 것이 신의칙에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당될

수도 있다.250)

(3) 외국법원의 혼인무효판결을 받은 경우

예를 들면, 미국시민권을 가진 한국계 남자와 혼인신고가 되어 있는 가족관계등록부를 가진 한국인

여자가 외국법원에서 혼인무효판결을 받은 경우에 그 등록부를 정리하기 위해서는, 위 혼인무효판결(민사소송법 제217조의 요건을 갖춘 것) 정본

또는 등본과 확정증명을 첨부하여 우리나라의 관할법원에서 집행판결을 받은 다음 혼인무효판결로 인한 가족관계등록부 정정신청을 하면 될

것이다.251)

(4) 공정증서원본불실기재죄 등의 형사판결이 확정된 경우

정정하고자 하는 가족관계등록부의 기록이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항은

가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조의 확정판결에 의해서만 정정할 수 있으나, 예컨대 중국인(조선족)이 취업을 목적으로 한국인 남자와

위장혼인을 하여 가족관계등록부에 혼인사실이 기재되었으나 위장혼인으로 인한 공정증서원본불실기재죄의 형사판결(약식명령)이 확정되어 법무부에서

가족관계등록사무관서로 같은 법 제18조 제3항에 따른 통지를 한 경우에는 등록부 기록 후 그 행위가 형사판결에 의하여 무효임이 명백해졌고, 위

무효인 등록부를 그대로 방치하면 가족관계등록부 기록의 정확성을 확보할 수 없을 뿐만 아니라 당사자에게 부당한 이득을 주게 될 염려가 있으므로

공익적 견지에서 형사판결을 소명자료로 같은 법 제105조에 의한 등록부 정정이 가능하다고 할 것이다.252)

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250) 대법원 판례도 청구인이 소외 망 갑과 혼인신고를 마치고 혼인생활을 하던 중 소외 을과

내연관계를 맺고 집을 나가 을과 이중으로 혼인신고까지 하고 있다가 망 갑의 상속재산을 탐하여 자기와 망 갑간의 혼인관계가 유효한 것이었다고

하면서 피청구인과 망 갑간의 혼인이 무효의 것이라고 주장함은 결과적으로 자기와 갑, 을간의 두 개의 혼인관계가 모두 유효하다고 주장하는 것이

되어 신의에 좇은 권리행사라고 볼 수 없어 권리남용에 해당한다(대법원 1983. 4. 12. 선고 82므64 판결)고 하였다(같은 취지의 판례로

대법원 1987. 4. 28. 선고 86므130 판결).

251) 이 경우 외국판결에 대한 집행판결을 구하는 소의 관할에 대하여는 9-10면 참조

252) 그러나 이러한 경우에도 외국에서의 가족관계등록부 기록 말소 등을 위하여 당사자

입장에서 혼인무효 판결을 받는 것이 필요한 경우가 있을 수 있고, 위와 같은 절차를 통한 가족관계등록부의 정정이 가능하다 하여 혼인무효 판결에

의한 정정을 가로막는 취지는 아니라 할 것이므로, 혼인무효의 소를 제기할 법률상 이익을 부정할 것은 아니라고 본다. 현재 서울가정법원의 실무도

이와 같이 운용되고 있다.

나. 미성년자의 소송능력

<제요> 소송능력과 소송대리 일반에 관하여는 제1편 제3장 제3절(

소송능력과

소송대리(가사)

) 참조.

부부의 일방 또는 쌍방이 미성년자인 경우, 그 미성년자 스스로 원고가 되어 자신의 혼인의

무효를 주장하거나 상대방 또는 제3자가 미성년자의 혼인의 무효를 주장한다면, 그때에도 성년의제규정(민 826조의2)을 적용하여 미성년자에게

소송능력을 인정할 것인지의 여부가 문제될 수 있다. 혼인무효의 소급효에 중점을 둔다면 이를 부정할 여지도 있으나, 일반적으로는 외형상 혼인한

것으로 가족관계등록부에 기록되어 있는 이상 적어도 혼인무효의 판결이 확정되기까지는 그 외형에 의하여 성년의제를 받는 것으로 보아야 할 것이다.

다만, 혼인의사의 합치가 없었음을 이유로 혼인무효를 주장하는 경우까지 성년의제규정을 적용하는 것은 무리이므로 이 경우에는 미성년자인 그 당사자의

소송능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다.

다. 관련사건의 병합

(1) 가사소송법 제14조에 의한 병합

혼인무효의 청구에는 흔히 다류 가사소송사건인 위자료 또는 원상회복의 청구가 병합될 수 있고,

혼인취소나 재판상 이혼청구가 예비적 또는 선택적으로 병합되거나 반소의 형태로 청구되기도 한다.253)

<제요> 그 상세는 전술 제1장 제3절 4.(

혼인의 무효

관련서류